yb体育9月25日至26日举行的中国商法学研究会2015年年会上，商法学者虽然讨论热烈，却似乎难掩徘徊在十字路口的焦虑。“民法典在编纂，商法学的位置在哪里”，这成为年会上近200位商法学者共同关心和思考的问题，而年会主题就是“商法的现代化与民法典的编纂”。

　　民商分立还是民商合一?应该说，这是一个不折不扣的老话题。在我国法治进程中，这个话题已被讨论多次，但是党的十八届四中全会提出“编纂民法典”，再次触动了商法学界的敏感神经。虽然年会列出了“民法典的制定与商事立法的统筹、协调;民法总则的体系、结构与商事规范的安排;民法总则中民事主体立法与商事主体制度;民法总则法律行为立法与商事行为制度”四个话题，但是激烈的讨论总是离不开如何认识民法与商法之间的关系、如何确立商法的立法模式。

　　在民商合一体系下，对于商法与民法的关系，通常认为前者系特别法，而后者系普通法，当特别法并无规定时即回归普通法操作适用。然而台湾大学教授王文宇明确表示这种操作方式不宜机械套用。在王文宇看来，市场经济中，商法与民法的规范对象均以私人之间法律关系为中心。但是，相较于民法强调低度管制，商法却兼具“管制面”和“交易面”。因此，商法中除了允许五花八门的交易，更依每部单行法特性制定各种立法政策与管制规定，如公司机构权限划分、票据无因性等，与民法尊重当事人自治之特性迥异。由于商事关系具有多元性及市场性，远比民事关系复杂，其更重视对第三人交易之简便与法律的安定性，其信赖保护之需求也比一般民事法律关系更为强烈。由此，王文宇表示，“两者不宜简单化为一般法与特别法的关系”。这位台湾学者还不无善意地提醒，“在台湾地区，由于不区分民法与商法，民商法学界与实务界人士往往未能体认商法之独特性，不免阻碍商法的蓬勃发展”。

　　扬州大学教授钱玉林与王文宇教授“心有戚戚焉”。钱玉林明确表示，民法和商法同属私法，民法是一般法，商法是特别法，但商法是私法的特别法，而不是民法的例外法。钱玉林认为，对于商法中存在的法律漏洞，不能简单地适用民法的规定，应采取“商法思维”予以填补。

　　“商法思维”成为此次年会的“关键词”，这不能不说与年会开幕式上中国法学会副会长张文显的致辞紧密相关。张文显表示，商法思维和民法思维是有所区别的，至少在裁判权问题上，民法思维注重的是物有其主，商法思维则是物尽其用，这是商法独立的思维，不能用伦理主义看待商法。这一表述让很多商法学者“感到汗颜”，因为并非研究商法学的张文显教授似乎一语中的地点出了商法与民法的关系。

　　有些学者认为，对编纂民法典的意义不宜夸大，如烟台大学教授姜一春表示:“一些人以民法是‘万法之法’‘万法之源’为借口，造成某些所谓的民法权威的霸权主义的价值观。”但也有学者提出，要挽救商法“可能被边缘化”的命运，必须从理论上厘清民法与商法的根本区别。

　　复旦大学教授胡鸿高对此有自己的分析。胡鸿高研究认为，世界上多数国家和地区之所以采取民商分立的模式，除了受法国和德国私法法典化的影响外，还源于民法与商法之间客观存在的性质及制度差异。多数学者认为，民法为市民社会的法，为私法。商法虽属于私法范畴，但是属于带有公法化倾向的私法，日益增多的具有公法性质的规范，使商事法公法化。胡鸿高表示，有些民法学者提出的所谓现代民法的公法化倾向，并不确切。因为所谓民法的公法化，实际上应为商法公法化。这种公法化商事规范，有明确性、强制性、第三方介入性和实践性的特点。从法律本位看，民法以人为本，我国民法通则为个人权利本位，而当代商法则是贸易本位。

　　西南政法大学教授赵万一认为，商法与民法的区别主要体现在对市场经济的调整上。这一观点引起争鸣。赵万一提出，商品经济不等于市场经济，民法是调整商品经济的基本法，不能直接调整市场经济，对市场经济只起基本的服务作用，商法则直接调整市场经济。然而中山大学教授周林彬却表示，由于市民社会赖以生存的经济基础是商品经济关系，市场经济关系是商品经济关系进一步发展的结果，民法是商品经济的基本法，本身与市场经济无涉，否则不仅割裂商品经济与市场经济之间的内在逻辑关系，而且割裂了市民社会与市场经济的内在联系。广东财经大学教授袁碧华对赵万一的观点表示支持，认为民法与商法的区别之一就是产生的经济基础存在差异，即“民法产生于商品经济，而商法产生于商品经济的高级阶段——市场经济”。袁碧华还列举了其他不同点，如调整对象、价值取向和适用主体的差异等。

　　对于我国实践中采行的“民商不分的混合立法模式”，河海大学教授王建文认为，将民法规范不加区分地统一适用于民商事法律关系以及将某些商法规范一般化为民法规范的做法，客观上存在明显缺陷。

　　尽管争论十分激烈，但“商法应有自身特有的效力规则，民法规则绝不可以原封不动地在商事领域加以适用，必须加以修正后才可以有限地适用”，成为商法学者的共识。他们呼吁立法者应重视民事与商事的差异，不能过于夸大民法的普适性调整功能。

　　1804年，法国将民法典和商法典分开制定和颁行，确立了大陆法系大多数国家民商分立的立法体例和立法传统。根据胡鸿高的考察，除了瑞士、意大利、俄罗斯等国，目前大多数国家和地区采用民商分立模式。但是西北政法大学讲师刘卫锋认为，20世纪以来，为了克服民商二元论立法的缺陷而采取民商合一立法的国家逐渐增多，“民商合一已成为当今世界之潮流”。

　　那么，中国商法的立法模式有什么变化呢?据袁碧华介绍，我国的商事立法是从清朝末年开始的。当时的立法模式是民商分立yb体育，但是由于辛亥革命的兴起，清末制定的《商律草案》未来得及议决颁行yb体育。中华民国商事立法分为两个阶段:民国初年，仍旧奉行民商分立模式;而在国民政府时期(1929年至1949年)，开始转为民商合一立法模式。我国现行商法在改革开放之后才开始颁布，在民法通则统帅下分别制定各商事单行法。

　　这种方式被认为是民商合一模式，但是袁碧华却表示，这不是典型的民商合一模式。在中国政法大学教授李建伟看来，现行的民商立法基本体例既不是完全的民商合一，也不是完全的民商分立，而是有分有合、民法法典化和商法单行化的折中模式，也可以说是民商立法的“第三种模式”。

　　袁碧华认为，目前立法模式的最大缺陷是“商法总则的缺失”。很多学者表示，商法总则的缺失导致实践中商事思维和商事理念难以形成，不能有效地解释商事法律，也不能有效地弥补成文法漏洞。对此，目前国内商法学界比较认同的观点是:制定商事通则或商法通则，以确立总纲性商法规范体系。但是民法典的编纂对这一想法造成了很大冲击。

　　如何合理安排民法典和商法基本规范的立法布局?李建伟梳理了各种学术意见，并认为民法典对商法通则的安排可能会有四种方式:一是分立式，即在民法典之外制定商法通则，同时在民法典中对商法的关系与适用作出接口性的链接规定。二是独立成编式，即在民法典之内制定商法通则，将其独立成编，与民法通则、物权法、债权法、侵权责任法、亲属法等并列。三是独立成章式，即在民法典的民法总则中独立设章，统一规定商法通则的内容。四是融合式，即将商法通则的内容全部分解，设定具体条款融入到民法总则各个章节中。

　　站在商法学者的立场，一般认为最为理想和可取的是第一种方式，其次是第二种方式。第四种方式最不理想，因为按照民法总则的合理结构，其能够容纳商法通则的空间和范围极其有限，如果将过多的商法基本规范加以吸收，必然使民法总则异常庞杂，破坏其应有的科学结构与规范逻辑，但是如果只是纳入部分商法规范，则又肢解了统一的商法体系。显然这是一个两伤其美、都不讨好的安排。让李建伟担心的是，从目前发展态势看，最有可能的恰恰是第四种方式，而且会在所谓的过多吸纳商法基本规范与吸纳少部分商法基本规范这两个极端之间做出“艰难的、平衡的”博弈选择。

　　在商法学者面对民法典编纂而发出“商法的独立性难以体现和发酵”之慨时，作为中国法学会的领导，张文显的表态似乎点燃了他们心中的希望之火:“在社会主义市场经济法律体系中yb体育，民法典与商法典是鸟之两翼、车之双轮。不要觉得党的十八届四中全会提出编纂民法典，将来就不制定商法典了，商法学界应该有强烈的意识去推动商事立法的进展。”在此鼓舞下，北京大学教授刘凯湘等学者大力主张彻底“民商分立”，单独制定商法典。

　　其实，民法学界也并非都认为要制定一部民商合一的民法典。在今年6月13日举行的“民法典编纂与商事立法研讨会”上，民法学界泰斗、中国政法大学终身教授江平就提出:民法不可能涵盖商法，民法典应该轻装前进。此次研讨会的共识包括:对于民法、商法通用的规则，民法典应该予以规定，对于大量的商法特殊规则，宜另立法律，民法典要留好规范接口;何时以及如何制定一部商法通则，既取决于立法机关的规划与决策，也需要民法、商法学者的学术论证来推进。

　　还有学者希望超越学术界关于民商合一与民商分立立法模式的论战，避免无谓的学术地盘之争。兰州财经大学副教授李长兵和兰州财经大学教授史正保都认为，要从我国市场经济建设的实践出发，围绕商法制度体系建构的基本要素，探索适合我国商法体系建设的基本进路，而且要适时出台总纲性的形式商法规范，上承民法典，下统商事单行法，从而在民法典和商事单行法之间架起一座沟通的桥梁。

　　对于学者们“分分合合”的论争，中国华融资产管理股份有限公司法务总监郭卫华的观点也许道出了实务界很多人士的想法。郭卫华认为，按照我国立法进度和实践情况，民法典颁布耗时漫长，如果不将商法规定体现其中，就失去了最好的进行商事总则立法的机会。商法立法本就薄弱，商法学者对立法的影响力远不如民法学者，而且，商事立法远远落后于商事实践，已经影响市场经济的健康发展。因此，郭卫华建议将商法通则的内容融入民法典中。郭卫华还表示，随着市场经济的快速发展，在企业的运行中需要完善物权法、合同法、票据法、专利法、商标法等等，民法和商法的界限是否清晰并不那么重要，关键是尽快完善各类法律，以适应依法治企的迫切需要。甘肃省庆阳市中级法院院长任尔昕更是忍不住疾呼:商法学者对立法模式不要再争论了，建议尽快由中国商法学研究会出台一个具体方案，交给立法机构。

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